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失信被執行人面臨法律風險的分析與應對
2019-08-20 12:32:01   發布人:gzec   

如果您經營公司,或者擔任企業高層,也許有一天,你會突然面臨以下問題:

航空公司不賣給您飛機票;

鐵路公司不賣給您高鐵票、動車一等票、列車軟臥票;

四星級以上賓館、酒店拒絕讓您入住;

您不能購買房產、土地等不動產;

您不能參加旅行社組織的團隊旅游;

您的子女不能就讀高收費私立學校……

感覺如何?沒錯,您被剝奪了很多權利,而且,這不是危言聳聽!僅以前兩者為例,2013年10月至2018年6月30日,全國法院累計發布失信被執行人名單1123萬例。共限制1222萬人次購買機票,限制458萬人次購買動車、高鐵票。

隨著2016年1月20日國家發展改革委、最高人民法院等44部門聯合下發《關于對失信被執行人實施聯合懲戒的合作備忘錄》(以下簡稱《備忘錄》),對失信人的懲戒進一步呈現出懲戒部門多、懲戒措施多、懲戒力度大、懲戒對象廣、影響范圍廣的突出特點,蘊含較大法律風險,尤其是連帶懲戒的引入,有可能對企業甚至個人帶來較為嚴重的法律后果,每一個企業和自然人都不能小覷!

(閱讀提示:本文主體內容由《備忘錄》基本概況、法律風險分析、法律風險應對建議三部分構成)

· 《備忘錄》基本概況

在黨的十八大提出“加強政務誠信、商務誠信、社會誠信和司法公信建設”,黨的十八屆三中全會提出“建立健全社會征信體系,褒揚誠信,懲戒失信”以及國務院發布實施《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》等大背景下,《備忘錄》應聲出臺,共提出三十二類聯合懲戒措施,并規定了具體的實施單位,如:(一)設立證券公司、基金管理公司、期貨公司審批,私募投資基金管理人登記參考;限制發行企業債券及公司債券;限制收購上市公司;(二)從嚴審核在銀行間市場發行債券;(三)限制設立融資性擔保公司;限制任職融資性擔保公司或金融機構的董事、監事、高級管理人員;(四)協助查詢政府采購項目信息;依法限制參加政府采購活動;(五)限制設立保險公司;限制支付高額保費購買具有現金價值的保險產品;(六)供設立商業銀行或分行、代表處以及參股、收購商業銀行審批時審慎性參考;……(三十一)查詢婚姻登記信息;(三十二)以拒不執行判決、裁定罪處罰。

在具體操作上,國家發展改革委基于全國信用信息共享平臺建立失信行為聯合懲戒系統。最高人民法院通過該系統向簽署本備忘錄的其他部門和單位提供失信被執行人信息并按照有關規定更新動態。其他部門和單位從失信行為聯合懲戒系統獲取失信被執行人信息,執行或協助執行《備忘錄》規定的懲戒措施并按季度將執行情況通過該系統反饋給最高人民法院和國家發展改革委。

· 法律風險分析

《備忘錄》從懲戒措施角度逐一列明了相關懲戒措施,為便于讀者理解和掌握該規定對自身的影響,本文將換一個角度,從被懲戒人角度,對其中一些重要的法律風險進行分析提示。

(一)在失信被執行人(單位)中任職法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員以及實際控制人的被懲戒法律風險。

【一句話解讀】如果您擔任了企業失信企業的上述職務,將被連帶懲戒,如下圖:

1.jpg

 

 

(個人被連帶懲戒圖示)

 

1.具體規定內容:

《備忘錄》中32項聯合懲戒舉措中,有7項規定可對失信單位的法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員以及實際控制人進行懲戒,且懲戒措施極為嚴厲,例如:限制乘坐飛機、列車軟臥、乘坐G字頭動車組列車全部座位、其他動車組列車一等以上座位等其他非生活和工作必需的消費行為;限制購買房產、土地等不動產;限制其子女就讀高收費私立學校;限制支付高額保費購買具有現金價值的保險產品;限制住宿四星級以上賓館、酒店及其他高等級、高消費賓館、酒店;限制參加旅行社組織的團隊旅游,限制享受旅行社提供的旅游相關的其他服務;限制在夜總會、高爾夫球場消費;終止境內國有控股上市公司(失信人)股權激勵對象行權資格等等。

2.法律風險分析:

此處需要關注的重要法律風險點為個人面臨的被連帶懲戒風險。如擔任失信被執行人(單位)法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員以及實際控制人,將面臨交通、購房、子女教育、購買保險、住宿、旅游、股權行權等等一系列限制。所以,并不是頭銜越多越好,您務必需要對自己擔任上述職務的企業情況、職務情況有一個全面及時的情況掌握,否則,也許有一天您會突然走進本文引言列舉的場景。

需要說明的是,在《備忘錄》規定連帶懲戒的失信被執行人(單位)的“法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員以及實際控制人”四類人員中,目前經了解法院系統在操作中確定實行連帶懲戒的主要是法定代表人,但從《備忘錄》的規定看,后續連帶懲戒對象范圍有可能進一步擴大。

(二)失信人(自然人)擔任法定代表人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員時企業的被懲戒法律風險。

【一句話解讀】如果企業聘請失信自然人擔任上述職務,將被連帶懲戒。

1.具體規定內容:

《備忘錄》中32項聯合懲戒舉措中,有3項規定可對失信自然人擔任法定代表人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員的企業進行懲戒,且懲戒措施較為嚴厲,例如:金融機構在融資授信時從嚴審核;在實施投資、稅收、進出口等優惠性政策時,國家發展改革委、商務部、海關總署、稅務總局、質檢總局對其享受該政策時審慎性參考;作為重點監管對象,市場監管、行業主管部門加大日常監管力度,提高隨機抽查的比例和頻次,并可依據相關法律法規對其采取行政監管措施等等。

2.法律風險分析:

從上述規定可以看出,《備忘錄》明顯不僅僅對失信自然人本身進行懲戒,更進一步將懲戒對象范圍擴大到失信自然人擔任法定代表人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員的企業。此處需要關注的重要法律風險至少包括:

1)企業法定代表人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員為失信被執行人(自然人)的法律風險。假如企業中的法定代表人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員被列為失信被執行人,則該企業極易遭受聯合懲戒,在融資、投資、稅收、進出口、日常經營等多方面遭到限制,嚴重影響企業發展。該種情形示意圖如下:

2.jpg


 

(企業被連帶懲戒圖示1)

 

2)企業法定代表人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員為失信被執行人(單位)法定代表人的法律風險。經了解,目前在法院系統中已出現將失信被執行人(單位)的法定代表人同時列為失信被執行人的情況。據此,該法定代表人兼任法定代表人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員的其他企業,也極易遭受聯合懲戒。以集團企業為例,如該集團某系屬A企業中的法定代表人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員同時兼任了其他企業(無論是否該集團系屬企業)的法定代表人,而該其他企業被列為失信被執行人,則A企業極易受到相關部門的聯合懲戒,嚴重影響A企業利益。該種情形示意圖如下:

3.jpg


 

(企業被連帶懲戒圖示2)

 

(三)對失信人(單位或自然人)本人的法律風險

【一句話解讀】欠債還錢、天經地義,欠債不還、生活都難。

1.具體規定內容:

《備忘錄》中32項聯合懲戒舉措中,均對失信人被執行人本人的懲戒措施做出了規定,且十分嚴厲。除前面已述涉及的懲戒措施,另有諸如:限制發行公司債券;限制收購上市公司;從嚴審核在銀行間市場發行債券;限制設立融資性擔保公司;限制任職融資性擔保公司或金融機構的董事、監事、高級管理人員;限制作為供應商參加政府采購活動;限制補貼性資金和社會保障資金支持;限制出境;限制設立融資性擔保公司;限制任職融資性擔保公司或金融機構董事、監事、高級管理人員;限制使用國有林地項目;限制申報重點林業建設項目;限制申報國有草原占地項目;限制申報重點草原保護建設項目;限制成為海關認證企業;辦理通關業務時實施嚴密監管,加強單證審核和布控查驗;限制擔任國有企業法定代表人、董事、監事;限制登記為事業單位法定代表人;限制從事藥品、食品等行業;限制擔任生產經營單位主要負責人及董事、監事、高級管理人員,已擔任相關職務的,按規定程序要求變更;供設立商業銀行或分行、代表處以及參股、收購商業銀行審批時審慎性參考;供外匯額度核準與管理時審慎性參考;禁止參評文明單位、道德模范等等。

2.法律風險分析:

根據《備忘錄》規定,失信被執行人無論是單位還是自然人,都將受到十分嚴厲的懲戒(措施繁多且嚴厲),面臨“一處失信、處處受限”。這對于企業的生存發展、自然人的正常工作與生活,都將造成嚴重的不利影響。

· 法律風險應對建議

《備忘錄》規定懲戒措施的種類繁多只是關注點之一,對我們企業和自然人而言,“明槍易躲,暗箭難防”,其更大的殺傷力在于“連帶懲戒”:即便企業或您本人不是失信被執行人,但是也會因為與其他失信被執行人的一些特定關系而被牽連進去,享受到本文開頭引言部分已經列舉以及尚未列舉出的種種“待遇”。

對于失信人本人(企業或自然人),依法償還債務天經地義,不償還而被施以懲戒,承擔相應的法律責任也屬合情合理,本文不作專門對策分析。下面重點建議的,是針對如何應對“連帶懲戒”的法律風險。

(一)對于企業:

1.及時排查清理,拆除“定時炸彈”。《備忘錄》出臺后,如企業下屬單位中存在“四類企業”(即經營嚴重惡化、不再經營、無法履行生效裁判文書或具有其他失信風險的企業,下同),則無異于“炸彈在身”,對本企業的品牌、聲譽、信用以及資產安全等存在潛在的威脅。因此,組織對所屬單位進行甄別并及時清理,實有必要。

2.加強所屬單位失信風險的日常監督管理。根據《備忘錄》規定,不但“四類企業”本身極易被列為失信被執行人,在這些企業擔任法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員以及實際控制人也極易被連帶懲戒,特別是在上述人員同時兼任本系統多家單位董高監職務的情況下,勢必影響其正常履職,法律風險和不利后果會加倍放大。同時,對于上市公司,一旦公司及所轄企業、相關董高監被列為失信被執行人,對于由此造成的資本市場對上市公司的負面評價也不容小覷。因此,在《備忘錄》出臺后,企業特別是集團制企業有必要對下屬單位建立日常監督機制,做到心中有數、有效監管。

3.加強所屬企業法定代表人、董事、監事、高級管理人員失信備案監管。根據《備忘錄》規定,對于失信自然人擔任法定代表人、實際控制人、董事、監事、高級管理人員的企業,同樣將受到懲戒。因此,有必要建立所屬企業法定代表人、董事、監事、高級管理人員的失信備案監管機制,對于其本人失信情況、其所擔任法定代表人的企業(不論是否為本系統企業)情況進行報備監管,同時還應嚴格聘任管理,加強對各級擬任職法定代表人、董事、監事、高級管理人員的失信審查,禁止“帶病上崗”,從而建立防止企業受到“連帶懲戒”的防火墻。

4.加強投資并購目標企業失信情況審查。在開展投資并購過程中,如果目標企業及其下屬企業存在諸如“(1)已被列為失信企業或極有可能被列為失信企業;(2)相關法定代表人、董事、監事、高級管理人員已被列為失信人或極有可能被列為失信人;(3)相關法定代表人、董事、監事、高級管理人員所任職企業已被列為失信企業或極有可能被列為失信企業”等情況,若未審查到,則可能產生派駐目標企業管理層遭受連帶懲戒、留任原管理人員使任職企業遭受連帶懲戒、并購企業本身(及并購人)遭受連帶懲戒等等諸多不利后果,因此,有必要在并購過程中加強對目標企業及其下屬企業、及相關企業的法定代表人、董事、監事、高級管理人員的失信情況和潛在失信情況(即不僅僅關注是否有未決案件,還應關注是否為被告債務人企業不能償還債務,是否存在潛在的被列為失信被執行人的可能)進行專項審查,并在通過目標企業承諾、并購合同設置相關條款等方式,降低該類法律風險。

5.加強守法經營,做好被訴案件及時專業應對。企業一旦被法院依職權或當事人申請錄入“全國法院失信被執行人名單信息公布與查詢”系統,其失信信息將在44部門共享,并面臨嚴厲懲戒,并將極難挽回。所以,企業一方面要嚴格依法經營、全面履行各項法定和合同義務;另一方面一旦發生被訴案件,應當重視法律部門和專業人員的作用,積極開展案件處理以及執行跟進和應對工作,全力避免被列為失信被執行人。

6.加強對《備忘錄》實施和動態的跟蹤研究。目前《備忘錄》剛剛出臺不久且處于探索深化階段,尚未發揮其真正威力。隨著實施廣度、深度、精細度的不斷加強,以及44部門聯動機制和效率的不斷提升,企業所面臨的相關法律風險必將更加復雜,實有必要關注44部門對《備忘錄》的實施動態和新情況。

 

(二)對于個人:

1.做到對自身任職數量及企業心中有數,避免稀里糊涂。根據《備忘錄》規定,如擔任失信被執行人(單位)法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員以及實際控制人,將受到連帶懲戒。因此,對于個人,一要對自身擔任法定代表人、主要負責人的企業數量和經營情況心中有數,二要對自身實際控制的企業及經營情況心中有數,并且,不但要心中有數還要及時掌握。

2.盡量不為他人公司代任法定代表人。當前,在很多中小民營企業中,流行代任法定代表人情況,如某些大股東出于一些原因,不愿意或不能擔任企業的法定代表人,于是尋求第三方(或為小股東或為親戚同學或其他)代任法定代表人。在《備忘錄》出臺之前,法定代表人代任者或許法律風險不大,但是現在情況則大不相同,由于代任者往往沒有實際經營管理權限,而中小民營企業資不抵債甚至倒閉的比例很高,一旦企業被列為失信被執行人,則代任者將面臨一系列的連帶懲戒措施,因此宜遠離之

國家44部門《備忘錄》目前處于公布實施初期,各項懲戒措施的全面落地尚有一個過程,但是其聯合懲戒的決心和力度已經顯現,國內也已經出現大量實際案例。企業和個人都應當引起足夠的重視,推動相關管理完善工作,積極用好這柄“雙刃劍”。

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